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3. Prestaciones patrimoniales de carácter público 

Tradicionalmente denominada tarifa y a menudo confundida con la tasa. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de lo Contencioso-administrativo, de 23 de noviembre de 2015 (STS 59037/2015, rec. 4091/2013) vino a distinguir las anteriores, si bien no con unanimidad al emitirse voto particular.

Encontramos su definición de desarrollo tras su previsión en el artículo 31.3 CE, además de en la Disposición Final 1ª de la LGT, en el artículo 2.c) de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos. Las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios de obras y de servicios conforme a la legislación de contratos del sector público, son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias. Así lo expone el apartado VI de la Exposición de Motivos de la LCSP.

Próximamente.

"No hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana". Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30-IX-1990.

No descubrimos nada nuevo al afirmar, aunque entiendo que la realidad es más compleja y cada visión tiene sus matices, que de un tiempo a esta parte las sociedades occidentales han ido paulatinamente perdiendo valores en la orientación de la conducta humana, los llamados éticos o morales. No es un tema que aquí ocupe, pero no quiero dejar pasar de largo que, aun sea indirectamente, tiene un efecto negativo en el desarrollo vital de los jóvenes pudiendo originar actitudes criminógenas. Se ha generalizado el hedonismo, con la consiguiente pérdida de valores como la responsabilidad o el sacrificio por los demás; también el individualismo tan ligado al libertinaje, donde las obligaciones son olvidadas en favor sólo de derechos. Incluso el puritanismo hoy tan actual, cargado de agresividad sin atender a razones objetivas. Sin ánimo de extenderme, otras demostraciones de la transformación social negativa es la evidente proliferación en el consumo de estupefacientes, el menosprecio hacia creencias religiosas con su importancia sobre la figura del castigo moral o la degradación de la familia, en un sentido abstracto, como núcleo de enriquecimiento en valores como el respeto humano, cooperación, honradez, amor u obediencia. Los jóvenes son el pilar fundamental del futuro y la familia la base donde una sociedad sana se construye. No hay que olvidar, a su vez, que la familia, la escuela y la comunidad son medios de control informal de la delincuencia. Sin otro particular y parafraseando la famosa cita de Pitágoras, caminemos en la educación de los niños para que el castigo penal sea rara vez empleado a los jóvenes. 

La libertad vigilada, además de en el Derecho Penal para adultos, también está prevista como medida en el de menores. Es en esta jurisdicción la medida más aplicada tras la comisión de comportamientos delictivos de entre todo el catálogo de medidas previstas. No excluye, sin embargo, la presencia de inconvenientes u otros problemas en su ejecución práctica. Más teniendo en cuenta la descentralización administrativo-territorial en la ejecución de la medida. 

Procederemos a abordar someramente problemáticas en este sentido y, en su caso, plantear recomendaciones que atenúen su impacto en el tratamiento del menor infractor. Siempre en el interés de si lo que se recoge en la legislación reguladora de la Justicia de Menores llega a cumplirse realmente en la práctica, sin más aspiración que comprobar estos aspectos. La intención no es otra que el análisis de los aspectos prácticos de la ejecución de dicha medida con el objetivo de localizar, si existieren, dificultades o problemas. De esta manera, se facilita la oportunidad de indicar recomendaciones y propuestas de solución. 

La libertad vigilada tiene sus primeros antecedentes a principios del s. XX. Aparece en España en 1948, regulada por la Ley de Tribunales Tutelares de Menores [1] como una medida en la que se dejaba al menor en su entorno familiar bajo supervisión de un delegado. Con carácter previo al análisis de la ejecución de la medida de libertad vigilada para menores de edad es imprescindible conocer el régimen legal, esto es, la legislación reguladora del Derecho penal juvenil. 

“La delincuencia juvenil es el espejo en el cual se refleja el estado de la sociedad adulta; y la manera en la que la sociedad trata a sus jóvenes delincuentes muestra el grado de su civilización”. Horst Viehmann. Subsecretario en el Ministerio Federal de Justicia y Profesor honorario de la Universidad Albertus Magnus de Colonia. 

El marco legislativo del Derecho penal de menores se construye a partir de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE) y en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP, a partir de ahora), sin omitir los tratados internacionales. Éstos tienen un carácter supremo en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, el primero recoge los principios inviolables en la jurisdicción penal, así como los derechos fundamentales del menor, y el segundo prevé los supuestos de hecho que determinarán si el menor ha de entrar en el Sistema Penal. No obstante, el Derecho penal juvenil adquiere sustantividad propia con la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (a partir de aquí, LRPM), seguida del Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (RLRPM, en adelante). En vista de nuestra atención a la ejecución de medidas en Cataluña no podemos obviar la Ley 27/2001, de 31 de diciembre, de Justicia Juvenil de dicha comunidad autónoma (en adelante, LJJ). También la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LPJM, en adelante) es una norma básica en la jurisdicción penal de menores, pues desarrolla los derechos fundamentales establecidos en la CE. Por último, cabe hacer mención de los tratados internacionales ratificados por España: la Convención sobre los derechos del Niño [2] (CDN, a partir de aquí) y las Reglas mínimas de la Naciones Unidas para la administración de la Justicia de Menores, también denominadas Reglas de Beijing [3] (en adelante, RB) que han previsto internacionalmente los derechos inviolables de los menores de edad. 

El art. 7.3 LRPM estable que “para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad... El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor”. Desde este precepto se construye, desde el año 2000, la jurisdicción penal de menores en España y comporta el hilo desde el cual se fundamenta la imposición de medidas, y, concretamente, la libertad vigilada. 

La LRPM entró en vigor el 13 de enero de 2001. Desde entonces plasma en la legislación española las consecuencias jurídicas por la comisión de hechos delictivos por jóvenes mayores de catorce años y menores de dieciocho, así como los aspectos de su ejecución. Los hechos delictivos, sin embargo, no se recogen en aquella norma, sino que quedan tipificados en el CP. 

En el apartado 1 del artículo 7 se definen las medidas susceptibles de ser impuestas por el Juez a los menores, y aunque explícitamente no establezca una distinción clara de las medidas, parece adecuado adoptar la división entre medidas privativas y no privativas de libertad. La Ley la suele emplear a menudo, por ejemplo, en el art. 8 –límites temporales sólo para medidas privativas de libertad– o el 50 –el quebrantamiento tiene diferente trato según sea medida privativa o no– [4]. A su vez, las medidas no privativas de libertad pueden subdividirse según el objetivo pretendido, sea el tratamiento o un fin accesorio a éste, como a continuación expondremos. Las medidas, siguiendo la clasificación anterior, se distribuyen de la siguiente forma: 

1.º- Privativas de libertad: internamiento en régimen cerrado, semiabierto o abierto, internamiento terapéutico y permanencia de fin de semana. 

2.º- No privativas de libertad: libertad vigilada, prestaciones en beneficio de la comunidad, asistencia a centro de día, realización de tareas socioeducativas, tratamiento ambulatorio, amonestación y convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. 

A su vez, hay tres medidas más: a) Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o personas allegadas; b) Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de arma; c) Inhabilitación absoluta. Éstas tres últimas son denominadas complementarias porque su imposición es simultánea con alguna de las demás medidas mencionadas. Asimismo, todas han de observar una orientación educativa, esta finalidad de las medidas es primordial. 

El artículo 7.1 LRPM, por su parte, dispone lo siguiente de la libertad vigilada: 

“h) Libertad vigilada. Se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, obliga a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez. La persona sometida a la medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta [5] impuestas por el Juez.” 

En la definición de la medida de libertad vigilada podemos apreciar los siguientes rasgos característicos que le dan sentido: 1) Observancia del comportamiento del menor, que está obligado a asistir a la escuela, trabajo o centro de formación profesional; 2) Obligación de cumplir las instrucciones socio-educativas que le marque el profesional o entidad pública encargado de su seguimiento; 3) Existencia de un programa de intervención aprobado por el Juez; 4) Obligación de realizar entrevistas con el profesional y cumplir, además de las pautas señaladas por éste, las reglas de conducta impuestas por el Juez. 

Se desprende de estas características los requisitos esenciales de la medida. Por una parte, el factor humano, esto es la necesidad de una entidad pública o profesional que ejecute el seguimiento de la medida. Por otra el factor material, es necesario un programa de intervención que señale el contenido de la medida. Por último, expresa el carácter teleológico de la libertad vigilada, como no puede ser de otra manera, hacia fines socioeducativos y de superación de las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo. A su vez, el Juez tiene la facultad de imponer, si lo considera conveniente para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona, reglas de conducta, que pueden consistir en prohibiciones u obligaciones. 

Por tanto, la libertad vigilada consiste en la imposición, o si se prefiere, asignación no voluntaria de un profesional educativo por parte de la Administración Pública al menor. Es aquí donde la Exposición de Motivos de la Ley dice, respecto de dicha medida, que el menor infractor está “sometido a vigilancia y supervisión a cargo de personal especializado, con el fin de que adquiera habilidades, capacidades y actitudes necesarias para un correcto desarrollo personal y social”. Señala, asimismo, que la “ejecución de las medidas judicialmente impuestas corresponde a las entidades públicas de protección y reforma de menores de las Comunidades Autónomas”. Por esto que más adelante entremos en las características y funcionamiento de la justicia juvenil en la comunidad autónoma de Cataluña, que tiene su propia regulación de desarrollo. 

Como resulta lógico las habilidades, capacidades y actitudes para un correcto desarrollo personal y social han de dirigirse hacia la superación de los factores que determinaron la infracción cometida y la reinserción social. Dicho esto, se comprueba como la medida de libertad vigilada comprende diferentes elementos, los cuales pueden producir ciertos inconvenientes en la ejecución: 

a) Esta medida comprende acciones de vigilancia, seguimiento, supervisión y asistencia por el personal especializado. Por tanto, afirma Feijoo Sánchez (2008), “combina una dimensión asegurativa con una asistencial o educativa, de lo cual derivan algunos problemas prácticos” (Comentarios a la ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, p. 146). En efecto, el profesional especializado cumple una doble función de control e informativa del Juez, y otra asistencial o educativa. En la práctica es difícil cumplir ambas sin la ayuda de otras entidades en las que delegar una actuación más directa con el menor. De ahí que la eficacia de la medida dependa del funcionamiento correcto de los equipos de Libertad Vigilada de la Comunidad Autónoma, pues sin una infraestructura personal y material suficiente la medida no podrá ser ejecutada con éxito. De este modo hay que proporcionar formación y dotar de material y personal. La efectividad no depende tanto de la confianza del juez en personas concretas como en la forma en que es ejecutada por la entidad autonómica, que va ligada a los medios de los que se disponga, formación, continuidad y carga de trabajo. Igualmente, el artículo 7 del RLRPM contempla que los “menores gozarán durante la ejecución de las medidas de los derechos y libertades que a todos reconocen la Constitución, los tratados internacionales y el resto del ordenamiento, a excepción de los que se encuentren limitados por la ley, el contenido del fallo o el sentido de la medida impuesta”. Los derechos de los menores plantean inconvenientes respecto a los límites de actuación del responsable, que a la vez debe respetarlos. 

b) Respecto a la programación de actividades y pautas socio-educativas, el profesional elabora el programa individualizado de ejecución de la medida incluyendo aquéllas. Este programa podría originar inconvenientes en el ámbito familiar porque a veces se hace necesario coordinar la patria-potestad de los padres con la programación que puede incluir actividades más propias de la relación paternofilial. 

c) En último lugar, está la facultad del juez para establecer reglas de conducta con amplia libertad, aunque relacionadas directamente con la reinserción social. Obviamente, otra vez, el interés por evitar la reincidencia no puede preponderar sobre los derechos fundamentales del menor como la dignidad personal o el libre desarrollo de la personalidad. No establece la LRPM el número máximo reglas de conducta que se pueden imponer, pero advierte la Juez San Martín Larrinoa [6], en relación con los problemas que podría acarrear el tratamiento de todas las carencias del menor de una vez con la imposición de diversas reglas de conducta, que en la práctica, el deseo de exhaustividad en la intervención origina que menores con gran desestructuración personal incumplan obligaciones impuestas, pues resulta imposible abordar a un tiempo y con éxito todas las carencias en las que se ha de trabajar con dichos menores. A este respecto es preferible, atender las necesidades educativas prioritarias que presenta el menor, imponiendo menos reglas de conducta. Esta observación pone de manifiesto un error que suelen cometer los jueces en la imposición de reglas de conducta a la vez que proporciona una alternativa más adecuada. 

En este punto se hace necesario indicar los órganos encargados del cumplimiento de la medida, al igual que las consecuencias de incumplir las condiciones de la libertad vigilada por el menor. 

En primer lugar, es una medida cuyo cumplimiento se encarga a la entidad pública autonómica correspondiente, no obstante, la libertad vigilada también se puede imponer, además de directamente, complementariamente a la medida de internamiento en régimen cerrado para casos de gravedad especial, cuya competencia pasa a ser de la Administración central, salvo en Cataluña que es la única Comunidad Autónoma que mantiene la competencia en la ejecución de la medida. Y, en segundo lugar, si el menor infractor incumple las condiciones de la medida el juez puede mantenerla, con las mismas o distintas condiciones, u aplicar internamiento en régimen semiabierto. En cualquier caso, para determinar el incumplimiento hay que diferenciar las reglas de conducta de las simples recomendaciones, porque las recomendaciones no son tan vinculantes como sí lo son las prohibiciones u obligaciones (Díaz-Maroto, Feijoo y Pozuelo, 2008). La ejecución de las medidas penales, en efecto, se compone de dos partes: la judicial o formal, y la administrativa o material. La ejecución judicial comporta todas las tareas cuya competencia corresponde al Juez, p. ej. el seguimiento de las actividades realizadas por el menor durante la libertad vigilada –cfr. art. 44 de la LRPM–, mientras la administrativa incluye las funciones propias de la Administración pública, encargada de velar por el cumplimiento del programa de libertad vigilada, en ese caso –regulado en art. 45 LRPM–. Nos centramos especialmente en el plano administrativo porque es el de mayor implicación cuantitativa y cualitativa en la ejecución de la medida sin, en ningún caso, omitir la importancia de la ejecución judicial para la cual también haremos mención a partir de la experiencia profesional de algunos Jueces de Menores más adelante. 

A pesar de no profundizar en otras medidas también muy aplicadas, como las de internamiento, no creo aventurado afirmar que hay que seguir potenciando la medida de libertad vigilada, sobre todo porque mantiene al menor en su propio entorno sociofamiliar. Dice Vicente Garrido [7] que para explicar la conducta delictiva de los menores “no basta con culpar la escasa involucración de los padres en la educación, porque la socialización no es una actividad exclusiva de los mismos, al irse incorporando a ella otras instituciones”. La delincuencia juvenil es “resultado del fracaso de diferentes estructuras que intervienen en el proceso de socialización, como la escuela, el contexto social, medios de comunicación y, principalmente, la familia” [8]. Me parece acertado este punto de vista porque la delincuencia juvenil, al fin y al cabo, es responsabilidad de todos y es un error caer en simplificaciones culpando de la misma a sólo uno de los actores implicados. Es más, la reflexión de Garrido permite identificar algunos elementos en los que intervenir para paliar los problemas prácticos que se presenten en la ejecución de las medidas de medio abierto y, en concreto, en la de libertad vigilada. 

Ante la frecuente relación entre delincuencia juvenil y pobreza mencionada en el apartado de Implicaciones en la práctica de la ejecución se propone invertir en programas de prevención y atención de la vulnerabilidad personal, la exclusión social, además de la reincidencia. Nos presenta Torra Reventós (El contexto de la justicia juvenil en Cataluña. Educación Social. Revista de Intervención Socioeducativa, 62, p. 122), en este sentido, algunas propuestas concretas: cubrir necesidades básicas para evitar la sobreexposición a factores de riesgo, promover planes de formación e introducción a puestos de trabajo. De ahí que haya que implementar el trabajo en red y multidisciplinario entre el Departamento de Justicia, Departamento de Atención a la Infancia y Adolescencia y el Departamento de Educación. También decíamos que la marginación social y estigma caracteriza a muchos menores infractores, frente a ello se pueden desarrollar espacios de ocio en los barrios, con centros de reunión que ofrezcan diferentes servicios (jugar en grupo, salas de estudio, cursos formativos en idiomas). Me parece extraordinariamente interesante esta propuesta porque permite mantener a los jóvenes entretenidos en actividades y a la vez de reforzar lazos con la comunidad. Igualmente, hay que tener presente siempre que se está en contacto directo con menores de edad, por tanto, es imprescindible mantener un ambiente de respeto, contención, reconocimiento y diálogo con el mismo. En definitiva, se subraya la cooperación entre todos los profesionales implicados en la ejecución de la libertad vigilada, independientemente de que sean entidades públicas o privadas. 

Es lo que se denomina trabajo en red multidisciplinario e interdisciplinario. Muñoz y Gelabert (Los equipos de asesoramiento y ejecución de medidas judiciales en Medio Abierto. Revista de Educación Social, nº 15, p. 13), por su parte, aprovechan la experiencia que atesoran para reflejar que la intervención de los equipos de Medio Abierto requiere de autoestima y confianza en uno mismo, porque solo así se puede transmitir al infractor la actitud, creencia y conducta proactiva necesaria para la reinserción exitosa y, en fin, no vuelva a infringir la Ley penal. En este sentido, enumeran una serie de consejos dirigidos a los técnicos encargados de la ejecución de medidas no privativas de libertad que cito someramente a continuación: a) Flexibilidad en el trato con los menores; b) Interpretar las necesidades sin caer en sentimentalismos; c) Evitar emociones negativas; d) Actuar con planificación y de forma constante; e) Transmitir valores morales; f) Facilitar el acceso a bienes culturales; g) Trabajo en red multidisciplinario e interdisciplinario; y, h) La evaluación de las intervenciones. 

Ante la imposición de libertad vigilada con demasiadas reglas de conducta para solucionar las carencias del menor es preferible no imponer tantas y dejar al equipo técnico discrecionalidad en la ejecución del programa individualizado (San Martín, en Pantoja, 2006, La ley de responsabilidad penal del menor: situación actual. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, p. 120). La reinserción del menor necesita de medidas individuales encaminadas a modificar las conductas delictivas a través de la asunción de culpabilidad, responsabilidad, e intención de cambio lo que requiere una modificación cognitiva. Por estas razones los equipos de medio abierto requieren de profesionales especializados en el comportamiento humano que intervengan por la recuperación social del infractor, y que la medida penal no quede en mera retribución. Con esta base se puede desjudicializar el Sistema Penal de menores, adquiriendo más peso la ejecución educativa y comunitaria de medidas. 

Es más, sobre la delincuencia juvenil apunta algunas advertencias Javier Urra Portillo [9], hay que tener presente que el menor se desarrolla en un contexto transversal rodeado de una familia y un contexto, con un pasado, aunque aparentemente no se tenga en cuenta por tener poca edad. 

Sólo así se puede valorar correctamente su comportamiento. Critica, a su vez, que señalar los aspectos negativos del joven sin acudir a lo positivo y lo que motiva no sirve de nada para ejecutar las medidas judiciales con éxito en los resultados. En consecuencia, advierte Urra [10]: 

1. No hay violencia juvenil, sino violencia representada por todas las TIC; 

2. El menor no es emisor de violencia, es receptor; 

3. El humano no nace violento, se hace; 

4. No es verdad que el genoma humano guarde violencia, la violencia se aprende; 

5. La violencia no nace de la razón, aunque silencie a ésta; por último, 

6. El grupo potencia la violencia. No obstante, omite Urra lo que Tremblay afirma, expresado antes, de que los niños y adolescentes desarrollan naturalmente una predisposición a la agresión física –en mayor medida los varones, frente a las féminas, por razones biológicas y lo demuestra la enorme prevalencia de aquéllos en la comisión de hechos delictivos–. Por esa razón propone Tremblay tres tipos de programas: 

i. Fomentar el desarrollo normal de comportamientos agresivos durante los primeros años de edad; 

ii. Intervención intensiva con niños muy agresivos para enseñar alternativas a la agresión; y,

iii. Programas de prevención situacional que reduzcan la probabilidad de recurrir a la violencia física, porque los humanos la usarán si no encuentran mejores alternativas, en entornos como la familia, escuela, el barrio, o el trabajo [11]. 

La serie de medidas y recomendaciones apuntadas son convenientes para incluir en los programas de ejecución de la libertad vigilada y así es que reportan buenos resultados, avalados por la evidencia empírica, en la recuperación del menor y la reducción de la delincuencia juvenil. 

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Notas:

[1] Texto refundido de la legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores, aprobado por Decreto de 11 de junio de 1948. 

[2] Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación de 30 de noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de diciembre). 

[3] Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985. 

[4] A pesar de las diversas clasificaciones de medidas establecidas por distintos autores, he considerado más adecuada, por ser la más empleada por el legislador, la realizada por Díaz-Maroto, Feijoo y Pozuelo, Comentarios a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, pp. 136. Otras clasificaciones en Colás Turégano, La responsabilidad penal del menor de edad, pp. 124; o en Pérez Jiménez, Menores infractores, pp. 118 y 140. 

[5] La norma enumera las reglas de conducta siguientes: 1.ª Obligación de asistir al centro docente correspondiente; 2.ª Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial o similares; 3.ª Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos; 4.ª Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial; 5.ª Obligación de residir en un lugar; 6.ª Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe; 7.ª Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social. 

[6] Vid. <<Experiencias prácticas en la ejecución judicial de medidas en medio abierto>>, en Pantoja García, La ley de responsabilidad penal del menor: situación actual, p. 120. Citado en Díaz-Maroto, J., y Feijoo, B. (2008). Comentarios a la ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, p. 148. 

[7] Criminólogo con gran reputación en España e internacional, especialmente en países hispanos. Doctor en la Universidad de Valencia, es autor de numerosas obras académicas sobre criminología y psicología criminal. 

[8] Muñoz Rico, Antonio; y Gelabert Horrach, Magdalena (2012). Los equipos de asesoramiento y ejecución de medidas judiciales en Medio Abierto. Revista de Educación Social, nº 15, p. 12. 

[9] Psicólogo forense, desde 1985, en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y Juzgados de Menores de Madrid. Vid. Pantoja García, Félix (dir.) (2006). La ley de responsabilidad penal del menor: situación actual. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial. 

[10] Pantoja García, Félix (dir.) (2006). La ley de responsabilidad penal del menor: situación actual. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial 

[11] Tremblay, R. E. (2006). Prevention of Youth Violence: Why not start at the beginning? Journal of Abnormal Child Psychology, 34(4), p. 487. 

El académico ruso Andrei Kofman afirmó, en Caballeros del Nuevo Mundo: Cómo se presentó América, que la legislación colonial española se distingue por su auténtico humanismo. Ese humanismo al que cita es el Renacentista surgido a partir del siglo XV, que el Diccionario de la Real Academia Española define en su acepción 2ª como movimiento renacentista que propugna el retorno a la cultura grecolatina como medio de restaurar los valores humanos.
 

Los historiadores del Derecho distinguen diferentes sistemas jurídicos a lo largo de la Historia de la España peninsular que se pueden resumir en sucesivos períodos [1]. Existe cierto consenso en cuanto al establecimiento de la siguiente división: 

1)     Sistemas jurídicos prerromanos, desde la Prehistoria hasta el siglo I a. de C cuando finaliza la conquista de la Península Ibérica por el Imperio Romano. 

2)     Sistema jurídico hispano-romano, desde el 218 a. de C. hasta el 476 d. de C. que termina el Imperio Romano. 

3)     Sistema jurídico visigótico, durante los siglos V-VIII. 

4)     Sistema jurídico hispano-musulmán, del siglo VIII hasta el XV. Éste compartiría época con los dos siguientes períodos debido a la ocupación musulmana de la Península Ibérica.
 

5)     Sistema jurídico Alto-medieval, de los siglos VIII hasta el XIII. 

6)     Sistema jurídico de la Recepción del Derecho Común, que abarcaría del siglo XIII al XVIII, y que comprende las etapas históricas de la Baja Edad Media y la Edad Moderna. 

7)     Por último, el Sistema jurídico Constitucional actual, que se origina en el siglo XIX. 

El período de Recepción del Derecho común durante los siglos XV y XVI fue la época cuando se proyecta el Derecho castellano en las Indias, lo que se ha denominado Derecho Indiano [2]. 

Dado que nos referiremos a continuación al Derecho Indiano y las Indias Occidentales, debemos antes dar una definición de las mismas. Primero, por Indias Occidentales –también conocidas como Reinos de Indias o Reinos Castellanos de Indias, o el Nuevo Mundo– entendemos los territorios descubiertos a partir del siglo XV por la Monarquía española, y que hoy conocemos como continente americano, en contraposición a las Indias Orientales, situadas en el sureste de Asia. Fueron ese conjunto de territorios que conformaron la América hispana durante la Edad Media hasta las guerras de independencia que se iniciaron a principios del siglo XIX. El nombre histórico de Nuevo Mundo encuentra su razón en la causa de distinguirlo del Viejo Mundo, es decir, los territorios ya conocidos por los europeos. 

Por su parte, el Derecho Indiano es un ordenamiento jurídico que, aunque basado en el derecho común y medieval castellano de tradición romana, fue con el paso de los años integrando las peculiaridades que iban conociéndose de aquellos territorios [3]. Iba surgiendo así un derecho independiente que es lo que conocemos actualmente por derecho indiano. En definitiva, un ordenamiento jurídico que, a pesar, de sus particularidades, correspondió al modelo europeo de tradición romana y eclesiástica. Sánchez-Arcilla [4] escribe, considero una definición más completa, que son el conjunto de disposiciones que se aplicaron en las Indias, incluidas Asia y Oceanía. Dentro de él quedaron comprendidas: 

• las normas creadas en la Península Ibérica destinadas específicamente para las Indias (derecho indiano propiamente dicho) –Pragmáticas, Reales cédulas, Reales órdenes, Reales decretos, Ordenanzas–;

• las normas creadas por las autoridades castellanas destinadas en las Indias (derecho indiano criollo) –Reales provisiones, bandos, auto acordados, ordenanzas municipales–;

• el derecho castellano que, a falta de disposiciones específicamente indianas, se aplicaba como derecho subsidiario en las Indias; la costumbre, sea metropolitana, criolla o indígena; la jurisprudencia de los tribunales –metropolitanos y criollos–; y, 

• finalmente la doctrina de juristas y teólogos, metropolitanos y criollos. 

Con todo, el Derecho Indiano puede definirse desde un punto abierto o amplio y desde un enfoque restringido [5]. 

En sentido amplio, se entiende por Derecho Indiano el sistema jurídico que estuvo vigente en América durante los más de tres siglos que duró la dominación española en ella. Abarca, no sólo las disposiciones legislativas dictadas para las Indias desde Castilla y las promulgadas, sino también las normas de derechos castellano que se aplicaron como supletorias en ellos y las costumbres indígenas que se incorporaron secundum legem [6]. Desde un punto de vista estricto, se denomina al conjunto de disposiciones legislativas (pragmáticas, ordenanzas, reales cédulas, instrucciones, capítulos de carta, autos acordados, capitulaciones, decretos, reglamentos y todo tipo de mandamientos de gobernación) que promulgaron los Reyes españoles o sus autoridades delegadas, tanto en Castilla como en América, para ser aplicadas en las Indias Occidentales. Los que así definen el derecho indiano se basan en un criterio legislativo. 

De ello se desprende que las fuentes del Derecho Indiano fueron éste como tal, es decir, el promulgado especialmente en las Indias o para las Indias, y los derechos castellano e indígena que aplicaron con carácter supletorio o subsidiario cuando no había una disposición especial. A su vez, el Derecho Indiano se puede clasificar en: 

A.     Metropolitano o peninsular, entendiéndose por tal al conjunto de las disposiciones legislativas que emanaron del rey o de sus órganos colegiados radicados en Castilla.
 

B.     Derecho indiano criollo, integrado por las normas que expidieron las autoridades delegadas en las Indias; esto es, las que dictaron los virreyes las audiencias y cabildos. 

Una vez definido, igualmente necesario es establecer sus características, porque sin éstas difícilmente se comprenderá el desarrollo e influencias del Derecho Indiano. Para ello enumeramos las dadas por Bernal [7]. Para más profundidad, remitimos al estimado lector al texto citado y a la realizada por Ots Capdequi [8] con la que presenta gran similitud. Sin más, las características del Derecho Indiano son las siguientes: 

1. El carácter público del derecho indiano. La mayoría de las normas expedidas, tanto en Castilla como en las Indias, pertenecieron a la rama del derecho público [9]. No fue extraño, porque la preocupación principal de la Corona española fue organizar y lograr un buen gobierno para las Indias. De ahí que se dedicara a dictar leyes de carácter público como la administración de justicia criminal. Sólo una pequeña parte del Derecho Indiano fue de carácter privado. El carácter público del derecho indiano se debió pues, a la necesidad que tuvo el Estado español de organizar la vida de un mundo nuevo, heterogéneo y completamente distinto al que ellos conocían y de ajustarlo a sus fines económicos, políticos e ideológicos. Allí, sin separarse del todo del esquema castellano, pudieron crear un sistema jurídico hasta cierto punto inédito que les permitió homogeneizar lo más posible las peculiaridades del obre americano. 

2. Casuismo y particularismo, aunque con tendencia asimiladora y uniformista [10]. Se dice que un derecho es casuista cuando se legisla para cada caso en concreto y se acomodan las normas teniendo en cuenta principalmente al destinatario de las mismas. Mientras que es particularista cuando se busca, en lugar de un criterio generalizador de soluciones, la aplicación de soluciones particulares. Tanto el casuismo como el particularismo hacen que el derecho sea abundante con el riesgo de provocar un caos legislativo por la dificultad, tanto de su conocimiento como de su aplicación. Cabe decir que fue casuista como todos los de su época y particularista en contraste con el europeo. Sin embargo, el Derecho indiano, fue objeto de recopilaciones para organizarlo y que terminaría con la promulgación de la Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias de 1680, y también permitió la homogenenidad del mismo que coincidiera con la Recepción del Derecho Común fundamentado en el derecho de tradición europea o romano-canónica. Las causas de esta característica fueron la ausencia de una política definida, pues al desconocimiento de los nuevos territorios, el legislador se ve obligado a dictar normas para cada región, grupo y circunstancia particular. Muy pocas normas se dictaron con carácter general –las pragmáticas son un ejemplo de éstas–. Asimismo, por la cantidad de leyes promulgadas por las autoridades delegadas en Indias (virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos). 

3. La flexibilidad del derecho indiano: dé ensayo y error. Íntimamente ligado con las características anteriores, fue un derecho flexible que intentaba adecuarse a la realidad. De hecho, ante la falta de una política general específica, la Corona dictó muchas leyes con el fin de resolver conflictos que brotaban en cada momento y en cada lugar, dentro del territorio de las indias. Leyes además que, sobre todo en el primer siglo de conquista, respondían a una información derivada de intereses contradictorios. En este sentido, hay que subrayar que los intereses después del Descubrimiento no siempre coincidieron, ya sea de los Reyes, las autoridades delegadas en las Indias, las órdenes religiosas, etc. No obsta a que se siguiera una reglamentación minuciosa [11]. Entre los intereses heterogéneos a los que tuvo que se tuvo que hacer frente fueron la conciliación entre la libertad de los indígenas con la necesidad de someterla a la servidumbre para la producción agrícola y minera en los territorios. También la conciliación de éstos con los de las órdenes religiosas, pues el objetivo primero de los descubrimientos era lograr la evangelización del Nuevo Mundo. 

Algunos historiadores sobre América, defensores de la “leyenda negra” [12] de la conquista española, dicen que el principio “obedézcase, pero no se cumpla” había sido inventado por las autoridades españolas con propósitos de mala fe, lo cual no es verídico. Dicho principio tiene origen en el derecho medieval castellano, y como muchas otras instituciones jurídicas de mismo origen, se extendió a las Indias donde sirvió para flexibilizar las normas. Este principio lo que pretendía era que las autoridades delegadas en las Indias pudieran suspender la aplicación de una norma dentro de su jurisdicción si estimaba que ésta podía resultar injusta. Por esta razón, puede asegurarse que el derecho indiano fue flexible en la medida en que intentó adecuarse a la realidad de las Indias. 

4. Un derecho con fines de evangelización –Ots Capdequi se referirá al “hondo sentido religioso y espiritual” del Derecho Indiano [13]–. El fundamento y razón primordial de la conquista fue la evangelización del Nuevo Mundo, así lo confirman las Capitulaciones y las Bulas que sobre este asunto se firmaron. Más adelante, infra hacemos referencia y desarrollamos las controversias que se generaron en torno a las bulas papales sobre el descubrimiento del Nuevo Mundo, la validez del dominio de Castilla sobre esos territorios y la justificación de la presencia castellana allí, la evangelización y los derechos de los indios, que encontraron solución a raíz de las Leyes de Burgos y la Junta de Valladolid. No nos pararemos ahora sobre éstas en las que nos centraremos más adelante.
 

5. El proteccionismo del derecho indiano. La característica anterior le dio le dio un carácter proteccionista a favor de la población indígena. Fue por él, y en razón de él, que las autoridades españolas elaboraron un principio destinado a proteger al indígena: el principio del favor indiarum, entendido con la finalidad de crear un estatuto jurídico que proteja a los que considere desiguales por pertenecer a segmentos de la población dignos de protección. De ahí que se generará una amplísima legislación tendente a protegerla: en compilaciones y recopilaciones de las Leyes de Indias se puede observar cantidad de normas tendentes a proteger a la persona, propiedad y demás derechos de los indios.
 

6. El Derecho Indiano, expresión del Derecho Natural. Esta última característica no la incluye Bernal Gómez, sin embargo, creo correcto que debe añadirse porque el Derecho de Indias fue una derivación del Derecho Castellano de la Baja Edad Media y evolucionaría junto a éste durante la Edad Moderna, por ende, seguirá la tradición jurídica romano-canónica del Derecho europeo que fue idiosincrática durante la época de Recepción del Derecho Común [14].

Nos planteamos entonces la cuestión ¿Derecho Indiano indígena o de la Metrópoli? Bien, para ocuparnos de la misma debemos previamente responder a la pregunta de si existían leyes antes de la llegada de los castellanos a las Indias y, en ese caso, en qué consistían. Vimos anteriormente que la definición de derecho indiano en sentido amplio incluía las costumbres indígenas secundum legem, por tanto, no parece que existiera una legislación propiamente indígena o si la había fue omitida por las autoridades castellanas, lo cual no parece plausible si, no obstante, consideraron sus costumbres en la promulgación de leyes para las Indias. Desde luego, un elemento importante del derecho indiano es el derecho indígena integrado en el sistema en cuanto no contraríe la religión ni las leyes dadas por los españoles [15]. En este punto, adquiere relevancia la distinción entre derecho público y privado, remitimos supra a la característica de carácter público del Derecho Indiano. Así como en normas de Derecho público la actividad legislativa fue numerosa, respecto a las normas de Derecho privado, la Corona española sólo legisló cuando se enfrentaban a costumbres jurídicas indígenas que incumplían lo dispuesto por la doctrina católica o infringían las leyes castellanas [16]. 

La América Precolombina o Prehispánica es el nombre que se da a la etapa histórica de los territorios que actualmente conforman el continente americano, y que comprende desde la llegada de los primeros seres humanos hasta el descubrimiento con la llegada de Colón en 1492. Durante esa etapa anterior se desarrollaron decenas de civilizaciones. Algunas culturas precolombinas muy sonadas son, por ejemplo, la Mexica, la Olmeca, Maya, Nazca o Inca, entre otras. Elaboraron sistemas de organización política y social, así como tradiciones artísticas y religiones varias, y construyeron templos y monumentos religiosos de gran valor arqueológico. En este punto me gustaría destacar la ciudad de Cuzco, en Perú, por su significancia histórica: primero porque fue la capital del Imperio Inca [17], el mayor y más desarrollado de la América Precolombina, después, durante el Imperio español, sería la ciudad más importante del Virreinato del Perú tras la capital Ciudad de los Reyes (actual Lima). Tras el paso de los españoles que dejaron allí huella producto del mestizaje en la raza, arquitectura, y arte. Todo ello expresado en sus monumentos por los cuales a Cuzco se la conoce como la Roma de América [18]. Y, en último lugar, porque el criollo Inca Garcilaso de la Vega se refirió al lugar como el ombligo del mundo debido a que Cuzco procede de Qosqo, que en el idioma indígena Quechua significa ombligo del mundo: 

<< Pusieron por punto o centro [del Tahuantinsuyu] la ciudad del Cozco, que en la lengua particular de los Incas quiere dezir ombligo de la tierra: llamáronla con buena semejança ombligo, porque todo el Perú es largo y angosto como un cuerpo humano, y aquella ciudad está casi en medio >> [19]. 

Por esta parte, vamos a introducir el concepto de Derecho Precolombino o Prehispánico [20], ya que se le conoce por ambas denominaciones. En América se suele emplear más la denominación de América Precolombina, mientras en Europa se la refiere usualmente como América Prehispánica. 

Olivero Pacheco cuenta que el estudio del Derecho Precolombino es una ardua y difícil tarea [21]. Esta autora afirma que los antepasados americanos no acostumbraban a escribir. Aun cuando existían registros como los quipus, éstos no son inteligibles en la medida de proporcionarnos una cabal información sobre el ordenamiento jurídico. Los quipus son cada uno de los ramales de cuerda anudados, con diversos nudos y varios colores, con que los indios del Perú suplían la falta de escritura y daban razón, así de las historias y noticias, como de las cuentas en que es necesario usar guarismos [números]. 

El historiador estadounidense William Spence Robertson afirma en su obra History of the Latin-American Nations que los conquistadores españoles creían que algunos indígenas permanecían leales a sus gobernantes originales, en lugar de al rey de Castilla, enviando mensajes secretos mediante quipus, por lo que fueron quemados y destruidos [22]. No he podido comprobar esta afirmación. No obsta a que lo mencionemos, aunque sobre ello no se ha referido Olivero Pacheco, historiadora de Derecho Precolombino en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

Con el ánimo de determinar si existía un Derecho indígena propiamente como tal, Olivero continúa analizando las investigaciones de otros historiadores como Noejovich y Pease [23], quienes, desde una postura romanista y en especial énfasis en el derecho de propiedad sobre las tierras, concluyen la inexistencia del derecho de propiedad en el mundo andino precolombino. A pesar hacen un esfuerzo por comprender las categorías jurídicas existentes en los Andes con aquéllas que no son necesariamente coincidentes con la tendencia romanista dentro de la cual se ubicaba el Derecho Castellano. Plantean que los derechos sobre la tierra se sustentan en vínculos de parentesco, en tanto que esos derechos son regulados por una autoridad administrativa, los señores étnicos, quienes en un plano administrativo asignan la tierra según los derechos adquiridos por parentesco [24]. Es un sistema diferente al europeo que, inicialmente tras la llegada de los castellanos, los derechos andinos fueron adscritos al Derecho Natural castellano. 

Cabe concluir que el derecho andino si se acepta la idea que existió propiamente como tal, definitivamente fue diferente al derecho español, y que su inclusión dentro del derecho natural castellano desde el siglo XV sirvió de origen al Derecho Indiano. Pues bien, como afirma Olivero, ello explica el nuevo ordenamiento, pero no aclara el anterior. Aunque los autores citados es que sí existió un derecho de propiedad basado en las relaciones de parentesco, con una autoridad étnica que ejercía funciones de regulación de esos derechos, concretamente asignaba temporalmente las tierras [25]. Esa función se reproducía a nivel del Estado, siendo competencia del Inca, máxima autoridad del Imperio Tahuantinsuyo o Incaico. 

Por otro lado, aún en la confusión de si realmente consideramos derecho, como tal, al Derecho Prehispánico, que necesariamente ha de ser escrito, no caben dudas respecto a que en el marco jurídico de la conquista de América primó la idea de respetar el derecho y costumbres autóctonas, en tanto no estuviese en contradicción con los intereses de la Corona de Castilla. Respecto a las influencias de las costumbres e instituciones indias en el Derecho Indiano, Olivero sigue lo establecido por los investigadores Ots Capdequi y Levene [26]. Castilla se extendió en América a través de las instituciones pre-existentes. A este respecto, Levene afirma [27]: << el gobierno de Toledo en el Perú se presenta como ejemplo de la eficaz utilización de la organización existente, adaptándola y haciéndola servir a los fines de la administración hispánica >>. 

El Derecho Indiano se trata de un derecho mestizo; que nace de la praxis, en parte costumbrista, en parte administrativa. Son las autoridades castellanas que van creando normas a partir de las costumbres indígenas, ya que a la población india no podía sometérsele de un modo absoluto a las propias leyes castellanas. De ahí el carácter casuista de la legislación indiana. Un ejemplo de lo hablado es que los indios también solicitaban tierras y utilizaban los instrumentos jurídicos de Derecho Indiano al igual que los españoles [28]. Inicialmente, el Derecho Castellano e Indiano, es decir, metropolitano e indiano propiamente, que aplicaba en las Indias adquirió el carácter de territorial puesto que aplicaba tanto a castellanos, indígenas como criollos. No sin perjuicios para los indios, en 1555, por Real cédula de Carlos I, se les autorizó a regirse por sus antiguas costumbres [29] u otras nuevas, siempre y cuando no fueran contrarias a la religión católica. 

El estatuto jurídico en los territorios de las Indias es el de la unión con la Corona de Castilla. Esto es, los nuevos descubrimientos no pertenecen al Reino, sino que está unidos a él a través de la autoridad del Rey y órganos de gobiernos que comparten funciones [30]. Se desprende de ello que en el sentido jurídico las Indias occidentales no fueron “colonias” en el sentido actual del término derivado del Imperialismo europeo de los siglos XX tras acabar las I y II Guerras Mundiales [31]. De hecho, las leyes fueron allí las mismas que para los habitantes peninsulares e isleños de las costas africanas, tan súbditos de la Corona hispánica los indígenas como los castellanos. Nunca se empleó el vocablo “colonia” en los textos legislativos ni en cualquier otro de la Administración imperial [32] de la época de los Reyes Católicos ni de los Habsburgo, ni tampoco se refirió a las Indias como colonias. Sirva en este punto la reveladora cita de Powell [33]: 

<< El concepto básico del Imperio español no fue lo que nosotros llamamos hoy día colonial. Más bien puede calificársele como el de varios reinos de ultramar oficialmente equiparados en su categoría y dependencia de la Corona con los similares de la Madre Patria […]. En general, la Corona no intento imponer en América algo extraño o inferior a los que regía en la Península >> [34]. 

Asimismo, Artola Gallego reproduce un pasaje de la Recopilación de leyes de los reinos de Indias donde no queda duda de la consideración como parte del Reino de los nuevos territorios que fueran descubriéndose. 

<< Que las Indias Occidentales estén siempre unidas a la Corona de Castilla, y no se puedan enajenar. Por donación de la Santa Sede Apostólica y otros justos y legítimos títulos, somos señor de las Indias Occidentales, Islas y Tierra firme del mar Océano, descubiertas y por descubrir y están incorporadas en nuestra real corona de Castilla. Y porque es nuestra voluntad, y lo hemos prometido y jurado, que siempre permanezcan unidas para su mayor perpetuidad y firmeza, y prohibimos la enajenación de ellas >> [35] 

Resulta destacable la expresión “Islas y Tierra firme del mar Océano”, pues así es como se referían a los territorios constituidos por islas y al territorio continental, además de llamar “mar Océano” al presente Océano Atlántico. Asimismo, digno de destacar es la referencia a la “donación de la Santa Sede Apostólica”, una clara alusión a las denominadas Bulas Alejandrinas [36]. Son el conjunto de documentos pontificios que otorgaron a las Coronas de Castilla y Aragón el derecho sobre tierras descubiertas y la obligación de evangelizarla [37], emitidos por la Santa Sede en 1493, a petición de los Reyes Católicos. Fueron un total de cuatro Bulas:1) Breve Inter Caetera; 2) Bula menor Inter Caetera.; 3) Bula menor Eximiae Devotionis.; y 4) Bula Dudum Siquidem. 

En resumidas cuentas, esta serie de Bulas tienen por contenido la concesión del dominio sobre tierras descubiertas y por descubrir en las “Islas y tierra firme del Mar Océano”, en las que el Papa, como vicario [representante] de Jesucristo en la Tierra, tiene facultad para hacer. La concesión incluye señoríos, ciudades, castillos, lugares y villas, con todos sus derechos y jurisdicciones para que los Reyes Católicos tuviesen el dominio con plena, libre y absoluta potestad, autoridad y jurisdicción, sin más condición que la de no perjudicar a otro príncipe cristiano que tuviera un derecho reconocido en ellos –en referencia a los Reyes del Imperio Portugués–; y se excluye a toda otra persona del comercio, sin licencia expresa de los Reyes Católicos. La única obligación de la “donación” es evangelizar las tierras concedidas [38]. Es decir, se les concedía las tierras descubiertas y por descubrir, siempre y cuando no pertenecieran a otro príncipe cristiano y se encontrasen al oeste de una línea imaginaria marcada de norte a sur a cien leguas de las islas Azores, con la condición de evangelizar a la población autóctona [39]. 

Antes de continuar, cabe concluir que tanto el derecho emanado en la metrópoli o Castilla, el propiamente Indiano, como el emanado en las Indias, el Derecho Indígena criollo, representaron una adaptación del Derecho Castellano a la realidad indígena. Por esta razón, constituyeron las leyes castellanas el Derecho Común o Ius Commune, empleando la jerga de Sanchez-Arcilla, frente al Ius propium de las Indias [40]. En este sentido, operaba el principio de especialidad por el cual en los casos de contradicción entre norma indiana y castellana prevalecía la primera por primar el Derecho especial sobre el general. 

<< porque siempre el buen Legislador á quien con razón dán los políticos nombre de Artífice del vivir ha de acomodar sus preceptos según las regiones y gentes á quienes los endereza, y su disposición y capacidad, y con su industria y humanidad mirar y disponer lo que les pueda convenir como más les convenga >> [41]. 

Las etapas históricas en el Derecho Indiano pueden resumirse siguiendo la clasificación de Azcárraga y Pérez-Prendes [42] en virtud del progreso legislativo –se adelantan conceptos que se serán tratados más adelante: 

1. De 1492 a 1499. En esta etapa el gobierno fue exclusivo de Cristóbal Colón, con base jurídica en lo dispuesto en las Capitulaciones de Santa Fe y los textos reales complementarios posteriores y sus propias disposiciones administrativas. 

2. De 1499 a 1511. En este período se produjo una reorganización jurisdiccional, económica y social debido a los perjuicios derivados del monopolio de poder de Colón. Se permitió la intervención de particulares en la evangelización y población de los territorios, además se crearon órganos de control específicamente indianos, dependientes de la Corona. 

3. De 1511 a 1566. Período caracterizado por las críticas contra el régimen de encomiendas, destacando dos teólogos en la oposición a las mismas, Antón de Montesinos y Bartolomé de las Casas. También se caracterizó por el debate jurídico-teológico sobre la justificación jurídica de la ocupación de las Indias y sumisión de los indios. Finaliza con la redacción del Requerimiento y las Leyes Nuevas. 

4. De 1566 a 1680 se procura corregir defectos en el Régimen indiano. En consecuencia, se dan los principales intentos recopiladores del Derecho Indiano en la que participan diversas personalidades con cargos tanto en las Indias como en Castilla, pero con la planificación atenta del rey Felipe II. Culmina con la Recopilación de las leyes de los Reynos de las Indias de 1680, en busca de una corrección del caos legislativo y la abundancia de normas, así como una reordenación en la elección de los funcionarios indianos [43]. 

5. Reformas del siglo XVIII. Hubo una serie de reformas estructurales en ámbitos político, económico y administrativo, para un mayor rendimiento de los territorios americanos. 

Bien, una vez descritas las etapas en las que puede subdividirse el desarrollo del Derecho Indiano procede, a continuación, desarrollar las principales normas de éste. El Derecho Indiano nació con un documento –con recelo porque como diremos próximamente fue más tarde cuando el Derecho Indiano per se adquiere sustantivamente contenido–, que se denominó las Capitulaciones de Santa Fe, fechadas el 17 de abril de 1492, y que debe su nombre a la ciudad en la que se firmó Santa Fe de la Vega en Granada. En ellas, y en otros documentos despachados en los días sucesivos, el Almirante Cristóbal Colón y los Reyes Católicos establecieron las bases jurídicas con las que se iba a gobernar en los territorios a los que Colón llegara [44]. En las mismas los Reyes permitieron a Colón emprender su viaje a las Indias, que después dio lugar al descubrimiento de los lugares que hoy conocemos como América y que se ha recibido el nombre histórico de Nuevo Mundo. En este año 2022 se cumple el 530ª aniversario de la Firma de las Capitulaciones. El encabezado del documento reza así: 

<< Las cosas suplicadas e que vuestras altezas dan e otorgan a don Christoual de colon en alguna satisfacion de lo que ha descubierto en las mares oçeanas y del viage que agora con el ayuda de dios ha de fazer por ellas en seruicio de vuestras altezas son las que se siguen >>. 

En el castellano actual quedaría expresado de la siguiente forma “Las cosas suplicadas y que Vuestras Altezas dan y otorgan a don Cristóbal de Colón en alguna satisfacción de lo que ha descubierto en las mares océanas y del viaje que ahora con la ayuda de Dios ha de hacer por ellas en servicio de Vuestras Altezas son las que se siguen”. Se observa que el encabezamiento es toda una declaración de confianza en Colón posiblemente debido a su papel en descubrimientos y conquistas territoriales en las costas africanas en años previos a 1492, como fueron por ejemplo las hoy españolas Islas Canarias. 

Volviendo a la Bulas Alejandrinas, éstas, sin embargo, originaron polémica en la primera mitad del siglo XVI debido a los cuestionamientos sobre la validez del dominio de Castilla sobre los territorios descubiertos; el estatuto jurídico que se daría a los autóctonos; y el de la posibilidad de hacerles la guerra si no querían ser evangelizados [45]. 

En la Europa medieval existieron dos corrientes políticas: por un lado, la Cesarista que postulaba la supremacía del poder civil. Por el otro, la teocrática que daba al sumo pontífice la autoridad más alta, tanto en el orden espiritual como político. Esta última fue la que prevaleció en Castilla, y cuyos pronunciamientos y debates pasaron a la historia con el nombre de `Junta de Valladolid´ [46]. La conclusión a que llegaron fue que las Bulas Alejandrinas constituían, aunque no el único, si el mejor título que poseía Castilla para justificar sus dominios sobre el Nuevo Mundo. Sin embargo, no se comprende la Junta de Valladolid sin el precedente de la `Junta de Burgos´ que dieron lugar a las Leyes de Burgos [47] de 1512, las cuales se consideran pioneras en la declaración de los Derechos Humanos y origen del Derecho Internacional [48]. Fueron las primeras leyes, resultado de la primera junta de teólogos y juristas –previa a la de Valladolid–, en donde se debatió la evangelización de los nuevos territorios y se llegó a la conclusión que la Corona tenía justos títulos de dominio sobre el Nuevo Mundo y que el indio tenía la naturaleza jurídica de hombre libre con todos los derechos de propiedad y no podía ser explotado, aunque como súbdito debía trabajar a favor de la Corona. 

En un primer momento no se planteó la idea de crear leyes específicas para las Indias Occidentales, sino que se llegaron a los territorios del Nuevo Mundo con leyes castellanas. Ello planteó inconvenientes por los conflictos de intereses que se originaban entre los diferentes grupos. Así que paulatinamente se fueron entonces promulgando normas específicas para aquellas situaciones dando lugar, esta vez sí, al nacimiento del Derecho Indiano. A pesar de los esfuerzos del Consejo de Castilla y del de Indias [49] por crear leyes que terminaran con los conflictos entre los grupos, éstas no obtuvieron el fin deseado debido en parte a las informaciones contradictorias que iban acumulando los Consejos por los diversos grupos según sus intereses. En la Península los monarcas no son ajenos a la problemática con la creciente promulgación de disposiciones normativas de carácter casuístico. Cuenta Sánchez-Arcilla que en 1570 se habían promulgado en las Indias más de doscientas mil disposiciones [50]. 

Sin embargo, no fue hasta 1542 que Carlos I firma las Leyes Nuevas las cuales, entre otras cosas, pretendían frenar los abusos que ocasionaba el sistema de encomiendas [51] establecido por las Leyes de Burgos, o reestructurar el Consejo de Indias y las Audiencias. Una anécdota que recoge Sánchez [52] es la sublevación violenta que se producen en Nueva España (actual México) y el Virreinato del Perú por parte de los encomenderos al derogar Carlos I las nuevas encomiendas, obligándole a retroceder en la decisión. Así como las Leyes de Burgos han sido muy elogiadas, las Leyes Nuevas han sido catalogadas como la constitución política del Nuevo Mundo. 

Sin obviar el derecho consuetudinario que fue importante, sino exclusivo en el Derecho Precolombino, y también para los indígenas y criollo en la época hispánica. Se llega a hablar hasta de una vulgarización del Derecho Indiano por influencia de las costumbres en la que impactaron diversas causas: la intención de adaptar las normas a situaciones no previstas por ellas, la falta de conocimientos jurídicos en los conquistadores o la dificultad de disponer de todas las leyes promulgadas en Castilla y las Indias. Todo unido conllevó, afirma Sánchez-Arcilla, una simplificación del Derecho Indiano y la mezcla de las costumbres del lugar con el Derecho [53]. 

Fue prolífica la producción normativa para las Indias, debido a ello se hicieron necesarias las labores recopilatorias [54], algunas se centraron en un determinado territorio como el Cedulario de Vasco de Puga en Nueva España recolectando disposiciones reales desde los años 1525 a 1562; o en Perú la Memoria de García de Castro (1564) o el Código Peruano de Escalona (1635). Todos los anteriores quedaron incompletos. Por otro lado, están las recopilaciones legislativas para todo el territorio de las Indias, que estuvieron supervisadas siempre por el Consejo de Indias: entre ellas están la Copulata de Leyes de Indias de López de Velasco incluyendo normas hasta 1570, el Código de Ovando de 1568 quedó sin completar, el Cedulario de Encinas (1596) con normas desde el siglo XV hasta finales del siglo XVI, la Recopilación de 1680 de León Pinelo y Solórzano –la Recopilación de las leyes de los reynos de las Indias [55]– siendo el único que logra valor oficial al ser promulgado por el rey Carlos II. Y, por último, el Nuevo Código de Leyes de Indias de Ansótegui en 1790 con la iniciativa de actualizar la Recopilación de 1680 aunque el rey Carlos IV finalmente no la firma. De otro lado, aunque por su carácter tardío y no estar especialmente dirigido a ser aplicado en las Indias no es considerado por una parte de la doctrina como integrante del Derecho Indiano, pero merece ser mencionado Novísima Recopilación de las Leyes de España publicada en 1805 como un encargo del rey Carlos IV para dar unidad al cuerpo legislativo de los Reinos españoles. Se puede llegar a afirmar que fue el equivalente a la Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla promulgado en 1567 por el rey Felipe II, tres siglos más tarde. Sin ánimo de extendernos en demasía con los trabajos recopilatorios, reiteramos lo dicho en la Nota anterior; Manzano se ocupa minuciosamente de la historia de las recopilaciones de Indias. 

Merece destacar la Recopilación de 1680 pues corrió con los objetivos de corregir muchos problemas [56]: el desconocimiento de las personas encargadas del gobierno de las realidades jurídicas, económicas y sociales de las Indias, terminar con el caos legislativo, que paralizaba la administración por no existir una idea clara que qué normas jurídicas aplicaban en los casos concretos por la gran cantidad de disposiciones complementarias que existían, desarrollar un sistema de elección de funcionarios eficaz y eficiente entre los mejores, etc. 

Todo sistema normativo que se precie requiere de un orden jerárquico entre las diferentes fuentes normativas, y el Derecho hispánico en las Indias no iba a ser distinto, más teniendo en cuenta los esfuerzos por ordenar la heterogeneidad de disposiciones legales. Viene a ganar protagonismo entonces la orden de prelación de fuentes como el criterio para aplicar con preferencia unas normas sobre otras, pudiendo definirse como la declaración legislativa que establece la jerarquía de las leyes en un sistema jurídico preestablecido. Durante la Baja Edad Media e inicios de la Moderna se produjo una creciente predisposición hacia las órdenes de prelación debido a la confusión producida por la excesiva proliferación de normas, y la carencia de un sistema que las organizara. Efectivamente dificultaba identificar el derecho, así como su aplicación. La primera disposición que en Castilla se refirió a la prelación de fuentes [57] fue el Ordenamiento de Alcalá de 1348. La Ley Primera del Título XXVIII sobre “Por que Leys se pueden librar los pleytos” dispone: << Como todos los pleitos se deben librar primeramente por las Leys deste Libro; et lo que por ellas non se pudiere librar, que se libre por los Fueros; et lo que por los Fueros non se pudiere librar, que se libre por las Partidas >>. Más adelante expresa: << mandamos que los dichos fueros sean guardados en aquellas cosas, que se usaron, salvo en aquellos que Nos fallaremos que se deben mejorar è enmendar”, è en las que son contra Dios, è contra raçon, è contra Leys, que en este nuestro libro se contienen, por las quales Leys en este nuestro libro mandamos que se libren primeramente todos los pleytos ceviles, è creminales; è los pleitos, è contiendas que se non pudieren librar por las Leys deste nuestro libro, è por los dichos fueros, mandamos que se libren por las Leys contenidas en los Libros de las siete Partidas >>. 

Ambas declaraciones establecen el orden de prelación de la legislación en Castilla. En virtud del mismo aplicarán, en primer lugar, las normas contenidas en el propio Ordenamiento. Si éste nada establece en el asunto jurídico, aplicarían, en segundo lugar, los fueros municipales, siempre que estuvieran en uso y no fueran contrarios el derecho emanado del rey, contra Dios o contra la razón, entendiéndose por tal los principios jurídicos derivados del Ius Commune, es decir, aquellos adquiridos mediante la Recepción de Derecho Común, o lo mismo de los derechos Romano-justinianeo y Canónico. En tercer lugar, quedan las Siete Partidas, el archiconocido cuerpo legislativo, atribuido a Alfonso X el Sabio, y promulgado c. 1265, que fue el máximo exponente de la recepción del Ius Commune en la Europa de su época. Dos ordenamientos castellanos anteriores a las Partidas, el Fuero Juzgo (1248) y el Fuero Real (1255), mantuvieron también su vigencia ocupando el segundo lugar del orden de prelación, por haber sido promulgados como fueros municipales en algunas ciudades. 

Posteriormente, el Ordenamiento de Alcalá, fue ratificado en las Leyes de Toro de 1505 por los Reyes Católicos, Isabel y Fernando. En consecuencia, el orden de prelación que rigió en las Indias Occidentales fue el establecido en el Ordenamiento de Alcalá, recogido por las Leyes de Toro, al cual hace referencia específica la Ley Rec. Indias, Tomo II, Libro I, Ley 2 de la Recopilación de Leyes de Indias de 1680. 

En cuanto al sistema jerarquizado de normas que aplicó en los territorios indianos cabe nombrar lo siguiente: en primer lugar, aplicaron las normas delegadas del Rey en América (derecho indiano). En segundo lugar, el derecho indiano metropolitano, elaborado desde España con carácter general para todas las Indias, o particular para alguna parte de ella. En tercer lugar, el derecho castellano que, con rigió con carácter subsidiario o supletorio. Y en cuarto lugar, las costumbres indígenas que no contraviniesen el derecho indiano ni los dictados de la fe católica. 

En la base de todo ello estaban los principios del Ius Commune, que imperaban en Castilla en el momento de la conquista, como resultado del fenómeno de la recepción, ya consolidada, de los derechos romano y canónico [58]. 

En conclusión, las leyes castellanas eran subsidiarias del Derecho Indiano dentro de las reglas dispuestas en las Ordenanzas de Alcalá de 1348, y ratificadas por las Leyes de Toro de 1505. En la medida que teólogos y juristas entendieron que el Derecho Romano Justinianeo era supletorio del castellano, también este sistema de fuentes debía operar en las Indias.

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Notas:
[1] Véase, por ejemplo, Azcárraga, J. y Pérez-Prendes, J. M. (1991), pp. 20-22. También Sainz Guerra, J. (2008). Historia del Derecho español. (1ª ed.) Madrid: Dykinson. Entre otros. 

[2] En Azcárraga, J. y Pérez-Prendes, J. M., ob. cit., p. 22. 

[3] BERNAL GÓMEZ, Beatriz (2014). El Derecho Indiano. Concepto, clasificación y características. Ciencia Jurídica, Universidad de Guanajuato: Departamento de Derecho p. 2. 

[4] Cfr. SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, José (1995). Historia del Derecho. Instituciones político-administrativas. (1ª ed.) Madrid: Dykinson, p 422-423. Muchos otros autores establecen definiciones similares: v. Ots Capdequi, J. Mª (1957), pp.9-15; también Sánchez Bella, Ismael, De la Hera, Alberto y Díaz Rementeria, Carlos (1992), pp. 82-85. 

[5] En este sentido, Bernal, ob. cit., p. 2. 

[6] Se define costumbre secundum legem como la “costumbre que desarrolla e interpreta las previsiones de la ley. Las prácticas o usos reiterados que consisten en establecer cómo las leyes deben ser interpretadas no han de considerarse propiamente costumbres, sino operaciones de ejecución de las leyes; tales costumbres no tienen ningún contenido normativo distinto del de la propia ley que desarrollan. En consecuencia, no son costumbres porque carecen de contenido normativo propio”. Consultado en Real Academia Española (2016). Diccionario del español jurídico. (1ª ed). Madrid: Espasa.  

[7] Bernal Gómez, Ob. cit., pp. 6-11. 

[8] Ots Capdequi, José Mª (1957). El Estado Español en las Indias. (3ª ed.) México: Fondo de Cultura Económica, pp.12-14. 

[9] Derecho público en contraposición del Derecho privado. El Diccionario del español jurídico se refiere a Derecho público como la “parte del ordenamiento que regula la organización y funcionamiento de las instituciones y órganos políticos y administrativos, así como las relaciones entre el poder público y los ciudadanos. Forman parte del derecho público disciplinas como el derecho constitucional, el administrativo, el procesal, el penal o el financiero”. El Derecho privado, por su parte, es la “parte del derecho que se ocupa de las relaciones jurídicas entre privados [personas naturales]. Por autonomasia es el Derecho civil.” 

[10] Ots Capdequi, Ob. cit., p. 12  

[11] Ibídem, p.13 

[12] El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el concepto de `Leyenda negra´ así: “Relato desfavorable y generalmente infundado sobre alguien o algo”. 

Julián Juderías, prolífico historiador español de final del siglo XIX y principios del XX fue de los primeros y principal estudioso en tratar seriamente la cuestión de “La leyenda negra española”. Él mismo la definió de la siguiente forma: ambiente creado por fantásticos relatos que acerca de España se han hecho públicos; descripciones grotescas del carácter de los españoles; la negación de las manifestaciones favorables a España en cultura y arte; las acusaciones contra España fundadas en hechos exagerados, mal interpretados o falsos; y, finalmente, la afirmación en libros al parecer respetables y verídicos de que España constituye una excepción lamentable dentro del grupo de naciones europeas en cuanto a cultura y progreso. La leyenda de la España inquisitorial, ignorante, fanática, incapaz de figurar entre los pueblos cultos, dispuesta siempre a represiones violentas; enemiga del progreso e innovaciones; o la leyenda que empezó a difundirse en el siglo XVI, a raíz de la Reforma protestante. (Adaptación de Juderías y Loyot, J. (2014). La leyenda negra de España, p. 102). 

[13] Ots Capdequi, José Mª (1957), pp.12-14.  

[14] Sobre la Recepción del Derecho Común cfr. Sánchez-Arcilla (1995), pp. 145 y 538; y SAINZ GUERRA, Juan (2008). Historia del Derecho español. (1ª ed.) Madrid: Dykinson, p.165. 

[15] Vid. en MARILUZ URQUIJO, José Mª (1973). El derecho Prehispánico y el Derecho Indiano como modelos del Derecho Castellano. Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, p. 6.  

[16] Bernal, Ob. cit., p. 6 

[17] Dicho imperio también es conocido con la denominación de Tahuantinsuyo, el cual proviene de un nombre compuesto por dos vocablos quechuas, el idioma indígena de la zona: Tawa, que significa Cuatro, y Suyo, que quiere decir Estado. El idioma Quechua ha pervivido hasta hoy, pues se sigue usando entre personas de algunas zonas del Perú, sobre todo, en regiones próximas a la Cordillera de los Andes, también en regiones de Bolivia. 

[18] Dirección Regional de Turismo del Cusco. 

[19] Garcilaso de la Vega, Inca (1609). Comentarios reales de los incas, Libro II, Cap. XI. Edición de 1918, Lima: Imprenta y librería Sanmartí y Ca. 

[20] No obstante, a estas denominaciones se les suele unir indistintamente Derecho indígena o andino, en referencia a la Cordillera de los Andes por ser la zona donde habitaban mayormente.  

[21] V. OLIVERO PACHECO, Nora (1988). El derecho precolombino y el derecho indiano y las invasiones de tierra. Derecho PUCP: Revista de la Facultad de Derecho, Nº. 42, 1988, p.1 

[22] Consultado en la entrada “Quipu” de Wikipedia.org, apartado Historia: supresión y destrucción. La obra de Robertson, History of the Latin.American Nations, está disponible de forma digital en el siguiente enlace web << https://archive.org/details/historyoflatinam00robeuoft/page/xiv >>. 

[23] A partir de Noejovich, Héctor Ornar (1983). La economía andina en el entorno de la conquista española. Tesis, PUC, Lima. También de Noejovich (1986). El Régimen de bienes en la América Precolombina y el hecho colonial. Ponencia al VII Symposium de Historia Económica, CLACSO- IEP, Lima. Y a partir de Pease Franklin (1984). Libro notarial de Moquegua (presentación). En: Masuda, 1984.  

[24] Olivero Pacheco (1988), Ob. cit., pp. 6-7. 

[25] Olivero Pacheco, Ob. cit., p. 7. 

[26] Se puede profundizar en las siguientes obras: Ots Capdequi, J. Mª (1940). El derecho de propiedad en nuestra legislación de indias. Estudios de Historia del Derecho Español en las Indias. Bogotá: Minerva; y del mismo autor: (1941). El estado español en las indias. México: FCE. De Levene, R. (1924) Introducción a la historia del derecho indiano. Buenos Aires: El Ateneo. 

[27] LEVENE, Ricardo (1924) Introducción a la historia del derecho indiano. Buenos Aires: El Ateneo, p. 36. 

[28] Olivero Pacheco, Ob. cit., pp. 9-10. 

[29] Vid. Sánchez-Arcilla Bernal, J. (1995), p. 424; también Sainz Guerra, J. (2008), p. 366. 

[30] Por ejemplo, el Consejo de Estado, órgano creado durante el reinado de Carlos I en 1520 para dirigir política interior y exterior. En ROCA BAREA, Mª Elvira (2017). Imperiofobia y leyenda negra. (8ª ed.) Madrid: Siruela, p. 294. 

[31] El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua lo define en su acepción 3ª como << Territorio fuera de la nación que lo hizo suyo, y ordinariamente regido por leyes especiales >>. 

[32] Vid. ROCA BAREA, Mª Elvira (2017), p. 294.

[33] En POWELL, Philip Wayne (1972). El árbol del odio. La Leyenda Negra y sus consecuencias en las relaciones entre Estados Unidos y el Mundo Hispánico. (1ª ed.) Madrid: Porrúa, p. 34. 

[34] En el mismo sentido se pronuncia Salvador de Madariaga. Véase Madariaga, S. (1977). El auge y el ocaso del Imperio español. (2ª ed.) Madrid: Espasa-Calpe, pp. 30 y 31.

[35] En ARTOLA GALLEGO, Miguel (1982). Textos fundamentales para la Historia. (7ª ed.) Madrid: Alianza Universidad, p. 227. 

[36] Bula se denomina al documento pontificio relativo a materias de fe o de interés general, concesión de gracias o privilegios o asuntos administrativos o judiciales, expedido por la Cancillería Apostólica, es decir, autorizado por el Papa mediante un sello que lleva su nombre. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua lo defina así en su acepción 1ª. El adjetivo Alejandrinas se debe al Papa Alejandro VI que firmó las Bulas. 

[37] El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua lo define en su acepción 1ª como <<Predicar la fe de Jesucristo o las virtudes cristianas>>. 

[38] Se puede profundizar en Gutiérrez Escudero, Antonio (1990). América: Descubrimiento de un mundo nuevo. (1ª ed.) Madrid: Editorial Istmo.  

[39] Bernal Gómez (2014), Ob. cit., p. 10. 

[40] SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, José (1995). Historia del Derecho. Instituciones político-administrativas. (1ª ed.) Madrid: Dykinson, p. 424. 

[41] Bernal Gómez (2014), Ob. cit., p. 10. 

[42] Cit. en Sánchez-Arcilla Bernal (1995), p. 424. 

[43] Solórzano y Pereyra, J. (1647), II, XXV, 8. Edición utilizada, Madrid: Atlas (1972). Juan de Solórzano fue jurisconsulto español del siglo XVII, uno de los máximos publicistas del Derecho Indiano y a quien se debe, junto con Antonio de León Pinelo, la Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias de 1680. 

[44] Vid. Azcárraga, Joaquín y Pérez-Prendes, J M. (1991). Lecciones de historia del derecho español. (1ª ed.) Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, pp. 331-333. Cfr. también Pérez-Prendes (1989), pp. 856-859.  

[45] Veáse Bernal Gómez, B. (2014). El Derecho Indiano. Concepto, clasificación y características. Ciencia Jurídica, Universidad de Guanajuato: Departamento de Derecho, (7), p. 1. 

[46] La Junta de Valladolid fue parte del debate entres teólogos y juristas sobre los justos títulos del dominio de la Corona de Castilla sobre América, que tuvo lugar entre 1550 y 1551 en Valladolid, dentro de la polémica del tratamiento a los indios, y que enfrentó dos formas antagónicas de concebir la conquista de América: la primera, representada por Bartolomé de las Casas, defensor de las costumbres indígenas; y la segunda, por Juan Ginés de Sepúlveda, que defendía el derecho del dominio sobre los indígenas. Este debate sirvió para adoptar una postura ecléctica. Remito a Manero Salvador, A. (2009), p. 99 y ss. 

[47] Entre diciembre de 1512 y enero de 1513 Fernando II de Aragón firma en la ciudad Burgos las Ordenanzas reales para el buen regimiento y tratamiento de los indios y la “Declaración e moderación de las dichas hordenanças”. Ambos documentos se conocen bajo el nombre de Leyes de Burgos, constituyen un hito en la historia del Derecho. A partir de Pizarro Zelaya, Antonio (2013), pp. 1-2. En este artículo se recopilan afirmaciones positivas de muchos historiadores acerca dichas Leyes. 

[48] Véase Monje Santillana, J. C. (2009), donde hace un estudio bien documentado de las Leyes de Burgos concluyendo que son un precedente del Derecho Internacional y de reconocimiento de Derechos Humanos. 

[49] El Consejo de Castilla y del de Indias fueron órganos políticos de la Administración Central de Monarquía Hispanocatólica con competencias territoriales. Las instituciones más importantes, después de los Reyes. Aunque el Consejo de Castilla tiene origen en el siglo XIV, los Reyes Católicos lo reforman en 1480 hacia un Consejo más tecnificado, profesionalizado, no politizado que funcione bajo criterios jurídicos. Este fenómeno dio lugar al llamado Régimen Polisinodial por el cual se fueron constituyendo nuevos Consejos: tras descubrirse las Indias se creó su respectivo Consejo Tenían numerosas competencias de gobierno, de justicia, normativas, consultivas u otras que les asignara el Rey. Véase Sánchez-Arcilla Bernal, J. (1995), pp.586-598. 

[50] Sánchez-Arcilla Bernal, J. (1995), p. 423. 

[51] La encomienda es una institución jurídica por la que operaba el repartimiento de indios o tierras de los territorios de las Indias a partir del descubrimiento, con el fin de protegerlos y evangelizarlos; se concedía por dos o más generaciones y de ellas estaban excluidos los criollos y demás personas que tuvieran tachas. La Corono pretendía con la misma recompensar a los conquistadores a la vez que incluía a los indios en la economía indiana. En un primer momento se empleó para el trabajo en las minas y el campo. Pero a partir del siglo XVI cuando se otorga libertad a los indios, la encomienda se convirtió en un tributo. Consultado en Real Academia Española (2016). Diccionario del español jurídico. (1ª ed). Madrid: Espasa. 

[52] Sánchez-Arcilla, Ob. cit., p. 424.  

[53] Ibídem, p. 425. 

[54] Más profundidad en Manzano Manzano, J. (1991). También Tomos I y II. Ibídem, p. 435-440. 

[55] La Recopilación de 1680 fue de gran importancia, vino a poner coto a los debates críticos que se produjeron y otros defectos del Régimen jurídico indiano. –remito a la Etapa 4 del Derecho Indiano en la pág. 15 de este trabajo–.  

[56] Azcárraga, Joaquín y Pérez-Prendes, (1991), p. 332. 

[57] V. sobre la orden de prelación de fuentes Pérez-Prendes (1989), p. 871-872; Bernal Gómez (2014); también Tomás y Valiente, Francisco (1997), p. 1268-1269.  

[58] Cfr. Bernal Gómez (2014), ob. cit., pp. 4-6.